Compliance y malversación: conductas de riesgo
Una vez analizado el tipo penal de la malversación de caudales públicos tras la publicación de la Ley orgánica 1/2019 de 20 de febrero, resulta fácil de diagnosticar que los riesgos para las personas jurídicas provienen de:
1- Conductas inadecuadas en el desempeño de las responsabilidades contempladas en el Art. 435, en concreto:
1.º Encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.
2.º Particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.
3.º Administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.
4.º Administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores.
2- Su intervención como participe o extraneus en el delito malversación cometido por funcionarios y autoridades nacionales o internacionales conforme a los artículos 432 y 443 Bis.
Actividades de riesgo
En una primera aproximación a los sectores de actividad donde se pueden dar las anteriores circunstancias encontramos entre los más destacados a:
- Depositarios de activos y bienes públicos:
- Consignatarios, transportistas, depositarios, empresas de logística.
- Entidades financieras depositarias de fondos públicos, consignaciones judiciales, etc.
- Entidades colaboradoras de la Seguridad social (Mutualidades) y otras administraciones (Registradores mercantiles)
- Sectores estratégicos en la economía nacional con alto índice de subvenciones y ayudas públicas: empresas de I+D+i, energía, comunicaciones, tecnología o defensa.
- Proveedores o clientes de empresas y agencias publicas
- Administradores concursales
- Contratistas y sectores vinculados a la contratación pública: proveedores sector público (sanidad pública, enseñanza pública, fuerzas armadas), ejecuciones obra pública, proveedores administraciones y entes públicos
Compliance y malversación: requisitos y riesgos
La malversación es un delito que acostumbra a venir acompañado de otros tipos penales que ya están configurados en nuestro sistema de compliance, como el tráfico de influencias, el cohecho, el fraude fiscal o el delito contable, incluso el blanqueo de capitales. Por ello, como requisito a integrar en los Sistemas de Compliance se proyecta sobre un conjunto de partes interesadas muy determinado y viene a completar un mapa de riesgos preexistente y relacionado con esos otros delitos de corrupción y fraude.
Es importante revisar nuestro marco de gestión de riesgo atendiendo a esta novedad.
Quizás el aspecto mas novedoso es que a través de la malversación, por primera vez introducimos en los SGCP requisitos relacionados con la apropiación indebida y la administración desleal, siendo esta una novedad que merecerá próximamente un nuevo artículo en este blog.
Compliance y malversación: Objetivos
Algunos de los objetivos que deberemos definir y asegurar en nuestro SGCP serán:
- Asegurar y conservar los fondos públicos en deposito
- Aplicar los bienes públicos a los fines acordados en la contratación
- Destinar las subvenciones a los fines para las que fueron concedidas
- Cumplir los términos establecidos en la contratación con empresas, organismos y administraciones públicas
- Documentar adecuadamente los procesos económicos relacionados con la gestión de fondos públicos o asimilados
- Administrar con diligencia los patrimonios públicos y masa concursales
Compliance y malversación: controles
Entre los controles operativos más habituales destaca la necesidad de reforzar nuestra Diligencia Debida interna especialmente en materia de conflictos de interés a fin de controlar posibles riesgos de concertación con funcionarios o autoridades.
Entre los controles no financieros que deberíamos considerar o revaluar destacarían:
-Controles sobre la viabilidad técnica de las ofertas y propuestas de contratación
-Documentación de soporte a la toma de decisiones del personal que ejecuta los proyectos
-Auditorias internas y procedimientos de seguimiento de la ejecución
Deberemos reforzar los mecanismos de supervisión sobre las entidades controladas que operen con fondos públicos o asimilados. También se deberán incrementar los controles sobre los socios de negocio, cuya solvencia financiera se convierte en un foco de seguimiento reforzado. La diligencia debida externa deberá reforzarse en la dirección apuntada.
Las cláusulas y compromisos contractuales que suscribamos con ellos nos deben permitir inspeccionar y asegurar la correcta ejecución de los contratos y detectar las posibles desviaciones con suficiente antelación para evaluarlas y responder frente a las mismas.
Los controles financieros pueden sufrir modificaciones en aspectos como:
- segregación de funciones críticas,
- establecimiento de verificaciones adicionales sobre desviaciones contractuales o presupuestarias,
- aprobaciones de pagos siempre documentadas
- refuerzo de controles de seguimiento y auditorias financieras
El papel de la Auditoria Interna se refuerza y los Canales de denuncia deben incluir en su foco estos nuevos riesgos, con lo que supone de adaptación, formación, concienciación y comunicación.