I.- INTRODUCCION
Las nuevas directrices EBA sobre función de compliance en prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
La Autoridad Bancaria Europea (EBA) es una autoridad independiente de la UE que trabaja para garantizar un nivel efectivo y coherente de regulación y supervisión prudencial en todo el sector bancario europeo. Sus objetivos generales son mantener la estabilidad financiera en la Unión Europea (UE) y velar por la integridad, la eficiencia y el correcto funcionamiento del sector bancario.
Las Directrices que publica encuentran su fundamento en el Artículo 16 del REGLAMENTO (UE) No 1093/2010 que establece la facultad de la Autoridad para emitir directrices y recomendaciones dirigidas a las autoridades competentes o a las entidades financieras y el deber de estas de hacer cuanto sea posible para atenerse a dichas directrices y recomendaciones.
El pasado 14 de junio la EBA publicó sus directrices sobre políticas y procedimientos en relación con la gestión del compliance y la función y responsabilidades del responsable de compliance en materia de PBC-FT. El documento será publicado en los diversos idiomas de los Estados mimebros de la Unión el próximo día 1 de diciembre, iniciándose el computo del plazo para que las entidades financieras procedan a adaptarse a sus recomendaciones.
El documento es relevante por diversos motivos, que iremos analizando en otras publicaciones de nuestro blog.
En este artículo queremos centrarnos en el destacado y definido papel que se atribuye a los órganos de gobierno y a la alta dirección en un documento que declara tener como objetivo establecer expectativas claras sobre el Liderazgo y la gestión de los Sistemas de PBC-FT.
Terminología
En este post, utilizaremos los mismos términos que establecen las directrices:
Órgano de dirección – órgano u órganos, nombrados de conformidad con la legislación nacional, facultados para establecer la estrategia, los objetivos y la dirección general de la entidad de crédito o financiera, y que supervisan y controlar la toma de decisiones de la dirección, y incluyen a las personas que dirigen efectivamente la actividad de dicha institución.
Órgano de dirección en su función de supervisión– se refiere al órgano de dirección que actúa en su función de supervisión y control de la toma de decisiones de la dirección.
Órgano de dirección en su función de gestión- se refiere al órgano de dirección que actúa en su función de gestión diaria de la actividad de dicha institución de crédito o institución financiera.
Las directrices especifican que a dichos términos debe aplicárseles la misma interpretación que tienen en la Quinta Directiva.
II.- EL ÓRGANO DE DIRECCIÓN
II.1- Responsabilidad del Organo de Dirección y asignación de roles.
El principio general asentado por las directrices es que el órgano de dirección es responsable de aprobar la estrategia global de PBC-FT y de supervisar su aplicación.
En su composición se debe agrupar los conocimientos, las competencias y la experiencia adecuados para poder comprender los riesgos de BC/FT relacionados con las actividades y el modelo de negocio de la entidad, incluido el conocimiento del marco jurídico y reglamentario nacional relativo a PBC-FT.
Las directrices establecen dos roles que deben asumir y ejecutar esta responsabilidad:
El Organo de Dirección (organo colectivo), quien a su vez asume un rol de supervisión y un rol de gestión.
El miembro designado del organo de dirección responsable de la PBC-FT o, en su caso, un Alto Directivo responsable de PBC-FT
II.2.- El rol Organo de dirección en su función de supervisión en el marco de la PBC/FT
Su papel consiste en vigilar y controlar la aplicación del marco de gobierno interno y de control interno para garantizar el cumplimiento de los requisitos aplicables. De forma más específica:
- a) Debe ser informado de los resultados de la evaluación del riesgo de BC/FT en toda la organización.
- b) Debe supervisar y controlar el grado de adecuación y eficacia de las políticas y procedimientos de PBC/FT al nivel de riesgo evaluado y garantizar la adopción de medidas correctoras cuando sea necesario;
- c) Con le frecuencia adecuada atendiendo al nivel de riesgo, y como minimo una vez al año, debe revisar el informe de actividades del responsable de cumplimiento.
- d) Debe evaluar, al menos una vez al año, el funcionamiento efectivo de la función de cumplimiento de la PBC/FT, teniendo en cuenta las conclusiones de las auditorías internas y/o externas, incidiendo en la idoneidad de los recursos humanos y técnicos asignados
En relación con el miembro del órgano de dirección o alto directivo responsable de la PBC-FT debe garantizar:
- a) Que tiene los conocimientos, las competencias y la experiencia necesarios para gestionar los riesgos de PBC-FT y adoptar las politicas y procedimientos adecuados.
- b) Que conoce bien el modelo de negocio de la entidad de crédito o financiera, el sector en el que opera y los riesgos de PBC-FT asociados.
- c) Que es informado oportunamente de las decisiones que puedan afectar a los riesgos de la entidad.
En cuanto a su deber de información, debe asegurarse que tiene acceso oportuno y directo a información suficiente y de calidad, y como minimo:
- a) al informe de actividad del responsable de cumplimiento de la PBC/FT,
- b) al informe de la función de auditoría interna,
- c) a las conclusiones y observaciones de los auditores externos, cuando proceda,
- d) así como a las conclusiones de la autoridad competente,
- e) a las comunicaciones pertinentes con la UIF
- f) a las medidas de supervisión o sanciones impuestas.
II.3.- El rol órgano de dirección en su función de gestión en el marco de la PBC/FT
El órgano de dirección en su función de gestión debe crear y desplegar la estructura y componentes del sistema de PBC-FT a través de cinco responsabilidades básicas:
- a) Poner en marcha la estructura organizativa y operativa adecuada y eficaz para cumplir con la estrategia PBC-FT adoptada, prestando especial atención a la autoridad suficiente y a la idoneidad de los recursos humanos y técnicos asignados a la función del responsable de cumplimiento PBC-FT, incluida la necesidad de una unidad dedicada al PBC-FT para asistir al responsable de cumplimiento PBC-FT.
- b) Garantizar la aplicación de las políticas y los procedimientos internos en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo;
- c) Revisar el informe de actividades del responsable de cumplimiento de la normativa PBC-FT, al menos una vez al año;
- d) Garantizar la presentación de informes adecuados, oportunos y suficientemente detallados en materia de PBC-FT a la autoridad competente;
- e) Cuando se subcontratan funciones operativas del responsable del cumplimiento de PBC/FT garantizar el cumplimiento de las directrices de las AES sobre acuerdos de subcontratación y las directrices de las AES sobre gobernanza interna, en su caso, y recibir informes periódicos del proveedor de servicios para informar al órgano de dirección.
III- EL MIEMBRO DEL ORGANO DE DIRECCION O ALTO DIRECTIVO RESPONSABLE DE LA PBC-FT
III.1.- Designación del miembro del órgano de dirección responsable de la PBC/FT
La asignación de la responsabilidad de desplegar el sistema de PBC-FT a un miembro del Órgano de Dirección tiene su fundamento en el artículo 46, apartado 4, de la Quinta Directiva (UE) 2015/849 donde se establece que los Estados miembros exigirán, en su caso, que las entidades obligadas designen al miembro del consejo de administración que será responsable de la aplicación de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir con la Directiva.
Las directrices exigen que dicho miembro del organo de dirección tenga conocimientos, competencias y experiencia suficientes en relación con los riesgos y la aplicación de politicas y procedimientos de PBC-FT, y asi mismo debe tener una buena comprensión del modelo de negocio y el sector donde opera la entidad. En el fondo, exige una clara especialización en el órgano de dirección, que elimine riesgos por desconocimiento de la materia o el sector.
El miembro designado debe dedicar el tiempo necesario y disponer de recursos suficientes para desempeñar eficazmente sus funciones en materia de PBC/FT.
El alto directivo responsable de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo: Esta figura se exige a aquellas entidades en que no existe un órgano de dirección. El alto directivo será el responsable último de la aplicación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la Quinta Directiva y deberá reunir un perfil de conocimientos, capacidades y competencias equivalente al que se requiere para el miembro del órgano de gobierno del apartado anterior. Como veremos, las tareas y funciones en ambas figuras son equivalentes.
Gestión de los conflictos de intereses: A la hora de designar al miembro del órgano de dirección o al alto directivo a que se responsable de la PBC-FT, las entidades de crédito o financieras deben identificar y tener en cuenta los posibles conflictos de intereses y adoptar medidas para evitarlos o mitigarlos.
III.2.- Tareas y función del miembro del órgano de dirección o del alto directivo responsable de la PBC/FT
Ambas figuras asumen funciones equivalentes dentro de la organización, y la principal es asegurarse de que todo el órgano de dirección, o, en su caso, la Alta Dirección cuando no exista un órgano de dirección, sea consciente del impacto de los riesgos de BC/FT en el perfil de riesgo de toda la empresa.
Las responsabilidades principales de ambas figuras son idénticas:
- a) Garantizar que las políticas, los procedimientos y las medidas de control interno en materia de PBC/FT sean adecuados y proporcionados, teniendo en cuenta las características de la entidad de crédito o financiera y los riesgos de BC/FT a los que está expuesta.
- b) Llevar a cabo, junto con el órgano de dirección, la evaluación de la conveniencia de nombrar a un responsable de cumplimiento de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo a nivel de dirección.
- c) Apoyar al órgano de dirección en la evaluación de la necesidad de crear una unidad dedicada a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo para ayudar al responsable del cumplimiento, dotándola de personal con la experiencia, las habilidades y los conocimientos necesarios para ayudar al responsable de cumplimiento de PBC/FT, que debe participar en el proceso de contratación.
- d) Garantizar que se informe periódicamente al órgano de dirección sobre las actividades llevadas a cabo por el responsable de cumplimiento y que se facilite al órgano de dirección información y datos suficientemente completos y oportunos que incluyan:
- Los compromisos de la entidad de crédito o financiera con la autoridad nacional competente y las comunicaciones con la UIF, sin perjuicio de la confidencialidad de las comunicaciones por indicio.
- Cualquier resolución de la autoridad competente en materia de BC/FT contra la entidad de crédito o financiera, incluidas las medidas o sanciones impuestas;
- e) Informar al órgano de dirección de cualquier problema e infracción grave o significativa en materia de PBC/FT y recomendar medidas para subsanarlo;
- f) Asegurar que el responsable de cumplimiento de PBC/FT
- Tenga acceso directo a toda la información necesaria para el desempeño de sus funciones.
- Disponga de los recursos humanos y técnicos y de las herramientas suficientes para poder realizar adecuadamente las tareas que se le asignen.
- Esté bien informado de las incidencias y deficiencias en materia de PBC/FT identificadas por los sistemas de control interno y por las autoridades de supervisión nacionales y, en el caso de los grupos, extranjeras.
Ambas figuras se convierten en el principal punto de contacto para el compliance officer en PBC-FT dentro de la dirección y deben asegurarse de que cualquier preocupación en materia de PBC/FT que tenga el oficial de cumplimiento de PBC/FT sea debidamente atendida y, cuando esto no sea posible, sea debidamente considerada por el órgano de dirección en su función de gestión o por la alta dirección según sea el modelo de la entidad.
Si el organo de gobierno o la Alta Dirección deciden no atender las preocupaciones o seguir las recomendaciones del Oficial de Cumplimiento así canalizadas, debe justificar su decisión. Igualmente, ante incidentes significativos se debe facilitar el acceso directo del Oficial de Cumplimiento al organo de gobierno o la Alta Dirección.
IV.- INFLUENCIA DE LAS DIRECTRICES EN NUESTRA LEGISLACION SOBRE PBC-FT
Nuestra legislación conforma el sistema de control interno de los sujetos obligados en base a dos figuras vinculadas claramente a los órganos de dirección:
- El legal representante ante el SEPBLAC, de quien el artículo 26 de nuestra Ley 10/2010 establece que será un cargo de administración y dirección de la sociedad que tiene la obligación de cumplir las obligaciones de información establecidas en la Ley.
- El Organo de Control Interno responsable de la aplicación de las politicas y procedimientos establecidos en el art 26 de la Ley 10/2010 y que debe contar con representación de las distintas áreas de negocio de la entidad.
La estructura de liderazgo definida por las directrices es mucho más ambiciosa en su extensión y detalle que nuestra legislación, al definir y establecer dos niveles de liderazgo:
- Del organo de gobierno, estableciendo sus roles y responsabilidades tanto en su función de supervisión como en su función de gestión.
- Del miembro del organo de dirección o alto directivo responsable de PBC-FT, una figura que, si bien inicialmente podemos asimilar a nuestro legal representante ante el SEPBLAC, en la práctica asume un rol de mayor relevancia y responsabilidad, como veremos al analizarla.
Es muy probable que la adecuación del marco regulatorio nacional a los requerimientos de las directrices comporte la necesidad de reevaluar nuestro modelo de PBC-FT, abundando en los argumentos que justifican la necesidad de acometer una profunda renovación de nuestra normativa sobre PBC-FT en un plazo de tiempo no muy lejano.
Socio Bonatti Compliance